建工领域被挂靠人追偿是否以内外部结算为前

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盈科盐城钟延成律师团队：建工领域被挂靠人追偿是否以内外部结算为前提？（一）被挂靠人追偿是否以外部结算为前提？

本文所言的外部结算是指被挂靠人与发包人的工程款结算。即本文研究的内容为被挂靠人与发包人在未对已建工程进行结算的情形下，挂靠人是否可以以此为由拒绝偿还垫付款。

笔者经过检索，认为被挂靠人向挂靠人追偿不需要以外部结算为前提[[1]]，理由主要如下：

被挂靠人与发包人之间的工程款结算属于建设工程合同纠纷，与追偿权纠纷不属于同一法律关系。[[2]]被挂靠人与发包人之间是否结算、结算后还欠付多少工程款、是否还有剩余未执行工程款等都属于两者之间的建设工程合同纠纷，与被挂靠人与挂靠人之间的追偿权纠纷无关。

参考案例：（）鲁13民终号李海珠、郯城县建筑安装工程总公司追偿权纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院认为：本案系因被上诉人代替上诉人履行义务所产生的追偿权纠纷，而上诉人所称的未结算工程款系建设工程施工合同法律关系，与本案的追偿权纠纷不属于同一法律关系，且双方在支付工程款数额等内容方面还存在争议，挂靠纠纷亦不属于本案的审查范围，故一审对上诉人主张抵销的抗辩意见不予采纳并无不当。

即使挂靠人主张抵销，也应提起反诉。挂靠人作为实际施工人，并无突破相对性的债权，不可以直接向发包人主张工程款，但基于挂靠协议和实际施工的事实，挂靠人仍可向被挂靠人主张转付工程款。因此，工程款未结清时，挂靠人与被挂靠人互付债务。挂靠人主张抵销的依据仍然是挂靠协议和建设施工合同等，依旧属于建设工程合同纠纷，不宜在追偿权纠纷中一并处理。

参考案例：（）赣05民终27号新余市兴达公路建设有限公司与刘坚、刘小云等追偿权纠纷二审民事判决书

江西新余中院认为：对刘坚认为即便认定《安徽分公司承包经营合同》《补充协议》已经履行，兴达公司主张的垫付款分别属于案涉涡阳县和五河县工程项目，该两工程项目不仅存在“截留款”,还存在“待收款”,如兴达公司按区域承包法律关系主张垫付款，也应将整个安徽区域的全部项目的款项合并计算是否存在垫付款的辩称意见，因涡阳县和五河县工程已经施工完毕，且刘坚、王政并未就此提起反诉亦未主张抵销，本院不予支持。[[3]]

在工程款并未实际到账于被挂靠人时，挂靠人主张抵销有违公平。若案涉工程的工程款仍有未结清的部分或未执行到账的部分，被挂靠人拥有的是应收账款债权，能否实现存在风险。而挂靠人的债务已由被挂靠人实际代为履行的情形下，被挂靠人的损失确是实在的既定支出。让被挂靠人用可能实现的应收账款债权来抵充已经确定发生的垫付款损失，违反公平原则，最终可能导致被挂靠人负担了不应由其负担的超额债务。举例说明，发包人欠付工程款万，被挂靠人代挂靠人垫付万，此时抵销则被挂靠人还需要转付万工程款。但后续实际操作时，发包人仅有万可供执行，此时抵销，挂靠人还应返还万予被挂靠人。

参考案例：（）苏04民终号江苏科达建设工程有限公司与刘伟追偿权纠纷二审民事判决书

常州中院认为：科达公司作为出借资质的建筑企业，出借资质给刘伟，违反了法律、行政法规的强制性规定，故双方建筑工程施工承包责任书属无效合同，刘伟实际承包工程的相关权利义务对内应由其自行承担。现科达公司根据生效民事调解书为刘伟实际施工的工程向混凝土公司支付混凝土款，科达公司有权向刘伟追偿。刘伟上诉称科达公司系自愿承担该笔混凝土款，缺乏事实依据，本院不予采纳。刘伟要求扣减肯创工程应收工程款万元及桩基款万元的主张，因上述款项科达公司并未实际收取，一审法院对刘伟的该项主张不予采纳并无不当。一审过程中，刘伟与科达公司已通过对账达成一致，刘伟尚欠科达公司各项费用共计.36元，一审法院据此对科达公司主张的部分予以支持并无不当。

本文所言的内部结算是指被挂靠人与挂靠人之间的工程款结算。该结算主要基于挂靠协议里关于结算的条款或其他的双方关于工程款的约定。实务中，关于被挂靠人追偿是否以内部结算为前提存在两种观点。

1、观点一：尚未进行内部结算的情形下，不予支持被挂靠人追偿。

参考案例：（）鲁06民终号烟台市华众置业有限公司、顾裕宏追偿权纠纷民事二审民事判决书

烟台中院认为：因被上诉人（挂靠人）系以上诉人（被挂靠人）名义承揽工程，不能排除仍会有工程款回到上诉人处，而上述工程款本应由被上诉人享有。因此，在李众谋与被上诉人未就被上诉人借用上诉人资质期间所产生的债权债务进行总体清算的情况下，上诉人仅就涉案两笔债务向被上诉人主张权利，本院不予支持。

观点二：内部结算与否不影响被挂靠人向挂靠人追偿已付损失。[[4]]

参考案例：（）云23民终号陈建伟、重庆第六建设有限责任公司民事二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院：根据双方当事人自认，陈建伟系借用重庆六建的资质对外承揽工程，陈建伟与重庆六建之间系挂靠关系，双方之间并未进行结算。陈建伟主张重庆六建应退还其90,元保证金和70,元挂靠管理费系基于陈建伟与重庆六建的挂靠法律关系而产生，本案的审理范围为重庆六建代替陈建伟向陈建伟的债权人李云华承担了连带责任保证后，重庆六建依法向陈建伟主张追偿，并非审理陈建伟和重庆六建之间的挂靠关系，且双方均认可就挂靠关系并未进行结算，故陈建伟依据其与重庆六建的挂靠关系在本案中主张应由重庆六建返还90,元保证金和70,元挂靠管理费的上诉意见与本案追偿权不属于同一法律关系，该上诉意见不属于本案追偿权的审查范围，陈建伟的上诉意见无事实和法律依据，本院不予支持。（即内部未结算不影响垫付款追偿）

笔者认可观点二，因为内部结算基于双方之间的结算协议，属于建设工程合同纠纷或者挂靠经营合同纠纷，不属于追偿权纠纷，与追偿不是同一法律关系。并且尚无明确的法律规范认为追偿人需要以与被追偿人进行结算为前提。内部结算与否不影响被挂靠人损失的认定与追偿权的合法性。

同理，挂靠人若是多人合伙，合伙人之间是否结算、如何结算属于合伙合同纠纷，是基于合伙协议进行处理。这与追偿权纠纷也不属于同一法律关系。因此，合伙人之间结算与否也不影响被挂靠人行使追偿权。（盈科建设工程钟延成律师团队）

[]参见（）淮民二终字第05号：涉案的工程量，安徽强大建筑（发包人）并未与夏明金（挂靠人）以及淮南运高劳务（被挂靠人）进行结算，无权追偿等辩解意见，理由不能成立。↑

[]（）渝民再84号、）京民申号、（）川05民终号、（）陕08民终号、（）鄂07民终号、（）黔东民终字第号、（）黔高民申字第号等案例均采纳相同观点。↑

[]此外，（）陕01民终号张xx与陕西xx公司追偿权纠纷二审民事判决书如是裁判。↑

[]参见（）豫05民终号、（）赣05民终27号、（）鲁民初号、（）鲁01民终号、（）陕民初号、（）皖民初字号等均采纳相同观点。（盈科钟延成律师团队）